A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que o
surgimento de vagas no serviço público não obriga a administração a
nomear candidatos aprovados em cadastro de reserva. Com a decisão,
tomada no julgamento de mandado de segurança, o STJ realinhou sua
jurisprudência ao entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), para
o qual só os aprovados dentro do número de vagas do edital é que têm
direito certo à nomeação.
O mandado de segurança foi impetrado
por candidato da cidade de Araputanga (MT), que prestou concurso para
agente de inspeção sanitária e industrial de produtos de origem animal,
do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa), e estava
no cadastro de reserva.
Segundo ele, dos 16 agentes que atuavam
em seu município, apenas dois continuavam ocupando o cargo, pois um
morreu e os demais foram transferidos ou removidos. Além disso, o
município teria celebrado termo de cooperação técnica com o Mapa, para
a contratação temporária de 21 agentes, sem concurso.
No mandado
de segurança impetrado contra o ministro da Agricultura, o candidato
afirmou que essas situações comprovam a existência de vagas suficientes
para várias nomeações e a preterição dos candidatos aprovados.
STF
A
relatora do caso na Primeira Seção, ministra Eliana Calmon, entendeu
que a discussão era uma oportunidade para alinhar as decisões do STJ ao
entendimento do STF, que considera que a administração não é obrigada a
nomear candidatos classificados fora do número de vagas constantes do
edital do concurso, ainda que venham a surgir novas vagas.
De
acordo com o STF, no prazo de validade do concurso, a administração
pode escolher o melhor momento para nomear os candidatos aprovados
dentro do número de vagas, mas não tem o direito de dispor sobre a
própria nomeação, que passa a constituir um direito do concursando
aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.
No
entanto, estender essa obrigação ao cadastro de reserva seria engessar
a administração pública, que perderia sua discricionariedade quanto à
melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de
transformação ou extinção dos cargos vagos.
Para o STF, o
direito dos aprovados não se estende a todas as vagas existentes, nem
sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas
expressamente previstas no edital do concurso.
No caso de
cadastro de reserva, o STF só tem reconhecido o direito subjetivo à
nomeação quando fica provado que houve preterição na ordem de
classificação, com a nomeação de candidatos fora da sequência ou de
pessoas estranhas à lista classificatória.
Alinhamento necessário
Eliana
Calmon destacou que a jurisprudência do STJ sempre caminhou em harmonia
com o entendimento do STF, mas nos últimos tempos surgiram decisões
mais abrangentes. Essas decisões algumas delas na Segunda Turma
reconheceram aos candidatos em cadastro de reserva o direito subjetivo
à nomeação, diante do surgimento de vagas no prazo de validade do
concurso, em decorrência de vacância nos quadros funcionais ou por
criação de novos cargos em lei.
Em um desses julgados (MS
19.884), a própria Primeira Seção que reúne as duas Turmas do STJ
especializadas em direito público garantiu a um candidato em cadastro
de reserva a nomeação para a vaga de servidor falecido, por entender
que este seria um direito subjetivo do concursando.
De acordo
com a ministra, porém, esse julgamento levou em conta outro precedente
(RMS 32.105) no qual também foi reconhecido o mesmo direito, mas com
uma peculiaridade: naquele caso, a administração havia convocado
candidatos da reserva e alguns deles desistiram; o que o STJ decidiu
foi que os candidatos que vinham em sequência na lista deviam ser
nomeados no lugar dos desistentes, já que a administração reconheceu a
existência de previsão orçamentária e a necessidade de preenchimento
das vagas.
Eliana Calmon disse que é pertinente e necessário o
realinhamento da jurisprudência do STJ à do STF, voltando-se ao que era
antes, dentro do parâmetro fixado em repercussão geral pela corte
maior, para reconhecer o direito subjetivo à nomeação somente dos
candidatos aprovados dentro do número de vagas inicialmente previsto no
instrumento convocatório.
Para a administração, acrescentou a
ministra, deve ser reservado o exercício do seu poder discricionário
para definir pela conveniência de se nomearem os candidatos elencados
em cadastro de reserva.
Falta de provas
No mandado
de segurança apreciado pela Seção, segundo a relatora, a simples
alegação da existência de vagas não é argumento suficiente para o
reconhecimento do direito à nomeação.
Já a alegada preterição
não ficou devidamente demonstrada, pois a cópia do termo de cooperação
para a contratação de servidores temporários, apresentada pelo
impetrante, não estava assinada, não conferindo certeza acerca da
efetiva celebração do acordo.
A Seção foi unânime ao denegar a
segurança, mas o ministro Mauro Campbell Marques apresentou voto em
separado para declarar que a solução do caso julgado não exigia a
discussão sobre existência ou não de direito subjetivo à nomeação, já
que as alegações sobre abertura de vagas e preterição do candidato não
foram provadas.
Fonte: JusBrasil
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